Perspectiva de género. Rechazan un recurso de impugnación extraordinaria. Confirman condena y deberá hacerse otro juicio para individualizar la pena.

La Sala Penal Nº 1 en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia, presidida por el vocal Miguel Ángel Giorgio, la vocal Claudia Mizawak y el vocal Daniel Carubia, resolvió rechazar el recurso de impugnación extraordinaria presentado por la Defensa técnica del imputado (B.S.E) contra la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara de Casación Penal. Este organismo había confirmado la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio, con excepción de la individualización de la pena; remitiendo las actuaciones para que un nuevo tribunal determine la misma.

La Sala Nº1 en lo Penal, con el voto de la vocal Claudia Mizawak al que adhirieron sin reserva los vocales Daniel Carubia y Miguel Ángel Giorgio, rechazó el recurso de impugnación extraordinaria articulado por la defensa del encartado (B.S.E), quien fue condenado, el 2 de marzo de 2018, a la pena de tres años y seis meses de prisión como autor material y penalmente responsable del injusto de lesiones graves doblemente calificadas, lesiones graves, en concurso real; en concurso ideal con el delito de desobediencia judicial .

En sus fundamentos, Mizawak hizo referencia al contexto de violencia de género, el que -a su entender- quedó probado. En tal sentido, sostuvo que “con respecto a la agravante del art. 80 inc. 11 del CP, al que remite el art. 92 del mismo código, y a fin de tener por acreditado contexto de violencia de género, tal como refiere la Cámara de Casación, cobra vital importancia el testimonio de la víctima, quien afirmó haber padecido violencia verbal y física, y escuchando su relato se advierte que incluso -como es de manual- determinadas situaciones habían sido naturalizadas, al punto de relativizar o minimizar “algunas cachetadas” para poner énfasis en un supuesto especial -generador de la denuncia- afirmando que “esa vez se puso agresivo”, dando a entender que entonces se había pasado un límite que ella misma trazó previamente, es decir, violencias toleradas y otras que ya no lo son. Que su entorno no tuviera noticias de la situación en que estaba inmersa tampoco es un dato relevante, sino más bien propio de este tipo de casos, en los que los victimarios son vistos –desde el afuera- como buenos padres de familia y amorosos esposos, e intramuros son violentos.

Perspectiva de género en la función judicial

Mizawak hizo hincapié en la Guía para la aplicación sistemática e informática del “Modelo de incorporación de la perspectiva de género en las Sentencias”, desarrollado desde la Secretaría Técnica de la Comisión Permanente de Género y Acceso a la Justicia de la Cumbre Judicial Iberoamericana; la cual expresa que incorporar la perspectiva de género en la función judicial implica hacer realidad el derecho a la igualdad, respondiendo a la obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación por medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder. Una sociedad democrática demanda impartidores e impartidoras de justicia comprometidas con el derecho a la igualdad y, por tanto, investigaciones, acusaciones, defensas y sentencias apegadas a la constitución, a los derechos humanos y a los tratados internacionales que los consagran. Al aplicar la perspectiva de género quienes juzgan generan precedentes que coadyuvan a la construcción de un Estado respetuoso de los derechos humanos.

Asimismo y ante la pregunta por qué juzgar con perspectiva de género, la magistrada, citando el documento supra referenciado, enfatizó: porque el logro efectivo de la igualdad es un mandato constitucional y convencional dirigido a quienes imparten justicia; por mandato de las Convenciones Internacionales ratificadas por los Estados de la Región; por lo establecido en resoluciones de las Cortes Internacionales, cumpliendo con el control de convencionalidad. En la sentencia de “Campo Algodonero” la Corte IDH considera que en los casos de violencia contra las mujeres, el art. 7.b. de Belém do Pará impone “obligaciones reforzadas” en cuanto al deber de debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres.

Finalmente, la magistrada que comandó el acuerdo sentencial hizo propias las premisas básicas para juzgar con perspectiva de género que la Guía de la Cumbre Judicial Iberoamericana enumera:

El fin del Derecho es combatir las relaciones asimétricas de poder y los esquemas de desigualdad que determinan el diseño y ejecución del proyecto de vida de las personas.
El quehacer jurisdiccional tiene un invaluable potencial para la transformación de la desigualdad formal, material y estructural. Quienes juzgan, son agentes de cambio en el diseño y ejecución del proyecto de vida de las personas.
El mandato de la igualdad requiere eventualmente de quienes imparten justicia, un ejercicio de deconstrucción de la forma en que se ha interpretado y aplicado el derecho.

Desobediencia judicial

El estado de necesidad esgrimido por la defensa para justificar la desobediencia judicial del encartado [sobre quien pesaba una orden de restricción de prohibición de acercamiento a la víctima], ha sido correctamente desechado por los magistrados, durante el debate y en la instancia de casación. La excusa alegada por el imputado no resulta adecuada para justificar su presencia donde se encontraba su ex pareja.

Circunstancias agravantes

Las circunstancias de ser maduro, instruido, y con trabajo estable, deben ser vistas en el contexto en el que el sujeto, padre, se desempeñaba en su vida: posicionado en una clara situación de prevalencia sobre la víctima -sobre todo financiera-, haciendo todo lo contrario a lo que esas circunstancias le facilitaban, las mismas deberían traducirse en agravantes en lugar de atenuantes. La división de tareas (de cuidado para la mujer, y de proveer recursos materiales para el varón, en el cuidado del hijo discapacitado), sólo impone esta mirada: quien tiene más facilidad, por tener instrucción, trabajo y madurez, quebranta totalmente sus deberes más básicos, e incapacita para el trabajo a la mujer, que desempeña un rol fundamental en el cuidado de su propio hijo. Por lo que esas circunstancias personales no podrían ser, desde una perspectiva igualitaria, de ningún modo, atenuantes.

Valoraciones para graduar la intensidad del injusto culpable.

Aunque el resultado “lesiones graves” o “el contexto de violencia de género en el que ocurrieron los hechos” no pueden considerarse como agravantes en sí mismos, nada impide que sí se pueda ponderar su intensidad. Si las lesiones descriptas en los art. 80, 91 y 91 del C.P. forman una escala de gravedad continua, el hecho -calificado como lesiones graves- está mucho más cerca, por su intensidad, de las “lesiones gravísimas” que de las “lesiones leves”; y ese factor -siguiendo los criterios del ordenamiento jurídico- direcciona la valoración en el sentido de una agravante.

El tribunal de juicio no ponderó correctamente el grave contexto de violencia de género en el que se llevó a cabo el accionar del imputado. Así, no es posible soslayar la proximidad temporal de la desobediencia judicial (31 de julio de 2017), con la prohibición de acercamiento por el término de 60 días, impartida por el Juzgado de Familia (17 de julio de 2017).

Debe valorarse además la intensidad de la desobediencia: el imputado no sólo se acercó a donde no debía, sino que lo hizo, arteramente, con la oculta finalidad de atacar a su expareja -con quien no sólo convivió durante diez años, sino que además es la madre de sus hijos y estaban a su cuidado-.

Antecedentes de la causa

B.S.E. fue condenado, el 2 de marzo de 2018, a la pena de tres años y seis meses de prisión y accesorias legales (art. 12 del CP), como autor material y penalmente responsable del injusto de lesiones graves doblemente calificadas (arts. 92, 90 por remisión al 80 inc. 1 e inc. 11 del CP), lesiones graves (art. 90 del CP) en concurso real (art. 55 del CP), en concurso ideal con el delito de desobediencia judicial (arts. 239 y 54 del CP).

Para determinar la pena, el Tribunal de Juicio y Apelaciones de la ciudad de Concordia consideró como circunstancias atenuantes: a) las condiciones personales del autor (que se trata de una persona instruida, madura y con trabajo estable); b) el comportamiento posterior al hecho (arrepentimiento, reparación, colaboración con la investigación, sometimiento a derecho, pedido de disculpas). Asimismo, entendió que existían circunstancias que no podía direccionar como agravantes porque incurriría en una “doble valoración” prohibida: a) el tiempo de evolución de las lesiones y b) la violencia de género.

La Sala II de la Cámara de Casación Penal de Entre Ríos refutando tales valoraciones, resolvió rechazar el recurso de casación interpuesto por el defensor técnico del imputado y hacer lugar al deducido por el Ministerio Público Fiscal. En consecuencia, se dispuso confirmar la sentencia emitida, con excepción de la individualización de la pena; remitiendo las actuaciones para que un nuevo tribunal determine la misma.