Rechazan la demanda contra la construcción del edificio de calle Catamarca porque no fue cuestionado el proyecto de obra

La Cámara en lo Contencioso Administrativo Nº 1 rechazó por mayoría la demanda interpuesta por Fernando Barzán contra la Municipalidad de Paraná, porque el vecino del edificio de departamentos en construcción en calle Catamarca 640 pidió la nulidad de la “factibilidad de anteproyecto” otorgada por el Municipio, pero no atacó la resolución posterior de la comuna que aprobó el proyecto de edificación. Los vocales del voto mayoritario resaltaron que el Tribunal debe limitarse a lo que le piden las partes e hicieron consideraciones sobre las reglas que rigen el urbanismo en la ciudad.

Barzán demandó la anulación de lo resuelto por la Municipalidad de Paraná el 7 de Julio de 2014, por el cual el Departamento Ejecutivo Municipal otorgó “Factibilidad de Anteproyecto de Vivienda Multifamiliar” de 71 departamentos y 60 cocheras en un inmueble de calle Catamarca Nº 640, en la zona residencial cercana al Parque Urquiza de Paraná. El Fiscal propició el rechazo de la demanda y se integró la Litis con los propietarios del inmueble, terceros afectados y al fiduciario del “Fideicomiso Catamarca 646”.
En la sentencia, la camarista Gisela Schumacher votó porque se rechace la demanda de Barzán, considerando que “la factibilidad que impugna el actor quedó subsumida con la aprobación posterior, acto administrativo que, pese a conocer, el accionante no impugnó conforme lo prevé el artículo 37 de Código Procesal Administrativo” (C.P.A.).
La magistrada explicó, con citas de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, que “sin que haya impugnación, este Tribunal no puede decidir la nulidad sin caer en arbitrariedad de la sentencia por incongruencia, al pronunciarse sobre cuestiones no planteadas”. Indicó, además, que “Barzán fue anoticiado procesalmente… en esta causa” del acto de aprobación, cuya copia acompañó el Municipio al contestar la demanda, y dentro del plazo del año para ampliar demanda que rige el proceso. Y en el mismo sentido, añadió que el Tribunal ha consagrado en innumerables ocasiones la interpretación favorable a la acción pero esta interpretación no puede salvar una violación a la esencia del sistema entrerriano de revisión de la actividad administrativa, porque de lo contrario, se estaría desvirtuando una imposición que trae la Constitución entrerriana desde antaño y que fue mantenida por el convencional constituyente de 2008.
Schumacher señaló que las reglas sobre lo que se puede edificar o no en la ciudad, y cómo debe hacérselo, tienen casi sesenta años siendo que la población, el territorio, el ambiente, las necesidades, y los medios, han cambiado.
“Analizar de modo público y transparente las reglas de urbanidad, impactos ambientales de obras de magnitud, la función social de la propiedad privada, no pueden permanecer ajenos a la mirada de las autoridades públicas…” sostuvo la camarista Schumacher. A dichas autoridades corresponde “definir las características de la ciudad en lo inmediato y a largo plazo, y decidirlo con la mayor participación ciudadana posible”, agregó.

Adhesión y argumentos complementarios
El Vocal Hugo Gonzalez Elias adhirió al rechazo de la demanda propiciado por Gisela Schumacher y complementó la fundamentación en distintos aspectos. Por ejemplo, recordó que la parte actora “no mencionó con la claridad que requiere el resguardo del derecho de defensa del demandado y de los terceros citados, cuál es el concreto derecho subjetivo” del cual es titular Barzan y qué derecho se vio vulnerado con la autorización del anteproyecto de obra cuestionado. “Barzán acudió al proceso administrativo invocando un derecho y a la vez un interés legítimo que no llega a ostentar sino más bien asumió una posición insuficiente ´como cualquier vecino´ pidió que el Municipio cumpla con la ley”, lo que no alcanza para postular un daño jurídico relevante.
El mismo magistrado explicó que en la dinámica propia de los trámites administrativos que se realizan para efectuar una construcción en Paraná, se produjo otro acto administrativo (la aprobación del proyecto) distinto al impugnado por Barzán (la factibilidad del anteproyecto). Agregó que la parte actora “tomó formal conocimiento” de ese “avance en la concreción procedimental del proyecto de construcción”, noticia que le impuso el deber de pedir expresamente su anulación, “no ya en sede administrativa sino en este mismo proceso…” y que “sin embargo no lo hizo como debía”.
Respecto a la vinculación entre ambos actos administrativos -“factibilidad” y “aprobación”-, Gonzalez Elias recordó que el Código Procesal Administrativo “ha adoptado la teoría de los ´actos separables´ de los contratos administrativos, respecto de los cuales también requiere la necesaria impugnación expresa y pedido de nulidad de cada uno de ellos en la medida que agravien el derecho o interés legítimo de quien se presente en un proceso administrativo”. En tanto, si uno de los actos administrativos resulta nulo, “ese efecto venenoso del acto que es presupuesto del que en el procedimiento administrativo (o en la lógica de los hechos) le sucede no lo excepciona de la necesidad de que deba ser impugnado por quien se considera afectado”.
“Barzán sólo impugnó la factibilidad del trámite iniciado por otro vecino que quiere construir en su propiedad… ese es el conflicto tal como lo ha planteado de una manera acotada y por ello inidónea para los fines propios del procedimiento en el cual se involucró. Sustentó su situación jurídica… en la irregularidad de la participación de la comisión asesora” (del Código Urbano) “desde donde el Tribunal, en aras del derecho a la participación popular de los vecinos, suspendió la ejecución del acto cuestionado (provisionalmente y no como un anticipo de sentencia)”, recordó el Vocal. Pero sentenció que “la vaguedad de la expresión inicialmente propuesta por el actor para impugnar no sólo la factibilidad del proyecto de su vecino sino también la de ´otros actos administrativos que se dicten… tuvo su justificación hasta que quedó formalmente anoticiado del dictado del acto administrativo de aprobación del proyecto de construcción, que –como se dijo—inexplicablemente no fue pedida su declaración de nulidad, sin aportar algún argumento que pretenda justificar su grave omisión”.

Disidencia del Vocal Baridón
El Vocal Marcelo Baridón propuso hacer lugar a la demanda y anular la resolución impugnada por Barzán.
Para ello, resumió que “la comisión asesora del Código Urbano, de participación previa y obligatoria en las aprobaciones de proyectos edilicios en manzanas irregulares… fue convocada con posterioridad a que el ejecutivo municipal otorgó la factibilidad del anteproyecto, sin acreditar llamado ni temario de reunión de modo que se permitiera la presencia de la totalidad de sus componentes, habiendo reunido un mínimo de miembros que no alcanza a más de la mitad del número de quienes la integran; por lo que su pronunciamiento como organismo colegiado al respecto carece de quorum mínimo y en consecuencia, es inexistente como expresión de voluntad de un órgano colegiado estatal”. Por ello, siendo “su intervención obligatoria y garante de la defensa del interés vecinal, su ausencia vicia de nulidad el procedimiento llevado adelante por la Municipalidad de Paraná para otorgar la factibilidad del anteproyecto primero y la aprobación del proyecto después…”.
El autor del voto de la minoría argumentó que si bien la parte actora “no cumplió con el formalismo de demandar expresamente la anulación de la decisión aprobatoria de los planos, decididamente dirigió su embate a cuestionar la oportunidad y la constitución de la comisión asesora, lo que a su juicio vició de nulidad el procedimiento aprobatorio íntegro, núcleo central del debate en autos”. Y agregó que “materialmente cuestionó en sede administrativa y judicial la argumentación municipal desplegada para sostener las tres sucesivas decisiones: factibilidad, rechazo de la impugnación actoral y posterior aprobación de planos”. En ese mismo orden de ideas, el camarista opinó que “el análisis material que de los temas que Barzán censuró al demandar debe ser interpretado íntegramente…” porque lo contrario “importaría sucumbir innecesariamente en un rigor formal que conduce irremediablemente a una postergación más de la tutela judicial efectiva que ordena la Constitución Entrerriana”.
En su postura disidente, el magistrado expuso que “el otorgamiento de factibilidad de un anteproyecto y las posteriores aprobación del proyecto y habilitación del edificio constituyen las partes integradas de un todo único, consistente en el ejercicio del poder de policía municipal en materia de seguridad urbana. Resulta evidente entonces si lo que se ataca es un acto soporte el ejercicio de tal poder de policía, no podrá invalidarse la factibilidad a la vez que aprobarse el proyecto, o peor aún, habilitarse legítimamente el edificio una vez construido”.