El siguiente es el Dictamen del Procurador General del Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos, Dr. Jorge Amilcar Luciano García, en la causa “Geist Delfina Valeria C/Estado Provincial S/ Medida Cautelar Prohibición de Innovar”.
“GEIST DELFINA VALERIA C / ESTADO PROVINCIAL S/ MEDIDA CAUTELAR PROHIBICION DE INNOVAR”
Excmo. Tribunal:
JORGE AMILCAR LUCIANO GARCIA, Procurador General, a V.E. digo:
I.- Juan Carlos Arralde en representación de Delfina Valeria Geist plantea medida cautelar de no innovar, como incidente dentro de su Acción de Inconstitucionalidad, -que tenemos a la vista, al interesarla como previa para evaluar lo que desde ya adelantamos como enfática inadmisibilidad al no darse ni remotamente los clásicos requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora-, (fs. 3/9vta. y principal apiolado, fs. 4/10).-
En éste la ciudadana Geist en su calidad de abogada, interesa la tacha constitucional del art. 50 de la Ley 10.407, invalidando las designaciones como Fiscales Auxiliares de quienes menciona: Dres. Penón Busaniche; Martínez; Guaita; Telenta; Arias; Gile; Gianini; Benedetti; Zabaleta; Malvasio; Fonseca; Molina; Ramos Muzzio; Blanc y Seró, y orden al Ejecutivo y al Consejo de la Magistratura proceda conforme el art. 182 de la Constitución provincial.-
Si bien la accionante plantea su interés en concursar, alude como fundamento de Derecho a los arts. 60 y 61 de la Carta provincial, también alude al art. 51 y sig. de la LPC, y pretende que se trata de materia propia de la carta local, basa su “ratio iuris” en la afectación al principio constitucional de igualdad del art. 16 de la CN, y su recepción en los arts. 5, 15 y 36 de la reforma de 2008.-
El quebranto al Derecho Fundamental a la igualdad, -según la fértil imaginación de la accionante-, parece radicar en lo dispuesto en el art. 50 de la Ley de Ministerio Público Fiscal y de la Defensa que cita, que exceptúa del concurso, -art. 13 del texto y 182 de la Const. Prov.-, “…a los Secretarios titulares cuyos organismos hubiesen desaparecido por la implementación del nuevo sistema procesal penal y que hubiesen optado por el cargo de Fiscal o Defensor Auxiliar, conforme al Decr 4384/09…” (agregamos ratificado por Ley 10.049).- “Asimismo quedan también exceptuados del régimen previsto en los artículos antes citados quienes se hayan adjudicado los concursos que se encuentran en trámite y con prueba de oposición realizada al día de la fecha”, (B.O. 21/12/15), “debiendo recibir el correspondiente acuerdo del Senado”.-
La circunstancia de hallarse en curso las audiencias en el Senado al remitirse los pliegos de los Fiscales, -agregamos también de Defensores Auxiliares pese a que la accionante no los menciona ni parecen agraviarla-, configuran a su criterio el riesgo que amerita la Cautelar.-
II.- Sin perjuicio que hemos de propiciar la inadmisibilidad de la cautelar, creemos imprescindible alertar sobre lo que entendemos incompetencia de V.E. para entender en la presente causa, ya que a pesar de la confusión actoral en su planteo es evidente que se trata de afectación, -imaginada obvio-, a garantías elementales del núcleo pétreo, -el coto vedado como expresó con acierto Garzón Valdés-, de la Constitución Nacional, -el principio de igualdad del art. 16 CN-, que determinan la tradicional acción de instancia, (art. 51 inc. B de la LPC), que solo llega en instancia revisora a V.E. en la Sala Penal y de Asuntos constitucionales.-
En efecto, tal como sostuvimos en ARRALDE JUAN CARLOS Y OTROS C/ ESTADO PROVINCIAL S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”, en fecha 31/5/ 2010, nuestro orden jurídico adoptó desde la Constitución Originaria el sistema americano del control difuso de constitucionalidad, referido al caso concreto y sin efectos derogatorios de la norma legal infraconstitucional cuestionada.-
A diferencia de nuestra tradición, los países de la Europa Continental que nos han legado la legislación de fondo y forma, y la dogmática en sus diferentes ramas, adolecían de dicha Normativa potestativa, lo que se consolidó recién luego de la Postguerra, en el sistema del control unificado a través de Tribunales Constitucionales, con valor invalidatorio del producto legisferante que vulnerase principios fundamentales (es clásica la disputa en esta cuestión en la Repúbica de Weimar entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, donde el trabajo del segundo lleva el sugerente título de “Wer soll der Hütter der Verfassung sein?” (¿Quien debe ser el defensor (protector o custodio) de la Constitución?), y que no por casualidad el primero situaba en el Ejecutivo -hay traducción castellana, con estudio preliminar de G. Gasió, ed. tecnos, 1995-).-
En el texto constitucional provincial anterior, la nomofilaquia de V.E. era pacífica en el sentido que luego la reforma de la Ley 8369 precisó -art. 51, inc. B)-: “… se deducirá ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial o del Trabajo o de la Familia y Menores o de Instrucción, cuando a través de aquellas normas generales se invocaran violaciones a la Constitución Nacional o a ambas” (aludiendo a la Carta Magna Provincial (confr. por todos, in re “CARBALLO, LUIS RAMON ANTENOR c/ESTADO PROVINCIAL s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD s/COMPETENCIA” del 10/5/05, que se remite al antiguo precedente del voto del Vocal Cordini, in rebus: “DI LELLO” -sent. del 31/10/67-).-
La reforma constitucional de 2008, en su art. 61, innova en lo atinente a la acción ciudadana de Inconstitucionalidad “en el solo interés de la legalidad”, es decir obviando el requisito tradicional del interés concreto perjudicado por la regla infraconstitucional. Pero dicha innovación no puede tener el alcance de modificar esencialmente el sistema de “control difuso” por su alter el centralizado, pues ello no solo iría en contra de la Constitución Nacional, sino que contradice expresamente el texto del art. 60, que precede al 61, que otorga a los jueces el control de oficio de la supremacía de la Ley Fundamental, como asimismo el art. 205, inc.1º c) y 2º a), que en la “potestas” de V.E. distingue, en materia constitucional el conocimiento originario y derivado.-
Utilizando el “argumentum ad absurdum”, cabe pensar el caos que se originaría si cada ciudadano de la provincia pudiese recurrir ante V.E. de modo originario para plantear vgr. que un decreto afecta al derecho de propiedad.-
Es obvio entonces, que la única “extensio” racional posible es que toda persona podrá demandar originariamente ante V.E. en defensa de la legalidad, es decir sin necesidad de demostrar perjuicio concreto, en aquellos casos de materia solo y exclusivamente regida por la Constitución Provincial, tal y como reza el texto de la LPC -art. 51 inc. A-.-
En el “sub examine”, mas allá de la irrazonabilidad que demostraremos, no solo confusamente la accionante pretende un “interés” en concursar, sino que expresamente funda su acción en la afectación al principio de Igualdad ante la Ley del art. 16 CN que como es obvio reproduce el art. 5, que es la cláusula general de supremacía de los derechos y garantías de la Constitución Nacional, y los 15 y 36 que los especifican en la no discriminación -extrañas al caso-. Nada hay en el “thema decidendum” que sea específico de la Carta Magna Provincial y que se cuestione en la acción de marras.-
El art. 60 invocado, precisamente como vimos, consolida el sistema difuso de control, es decir reafirma el criterio aquí sostenido.-
Resulta indudable la competencia del órgano de grado para resolver, ya que constitucional y legalmente está excluida la jurisdicción extraordinaria de V.E. para avocarse al tratamiento de esta causa, por lo que propiciamos se declare la incompetencia del Superior Tribunal de Justicia en pleno para entender en los obrados y se remita a la instancia de grado.-
III- En lo atinente a la cautelar, como es harto sabido, tiene por finalidad y se halla condicionada a estrictas razones de “asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso” al decir de Palacio, (“Der. Proc. Civil”, T. VIII, pág. 14), y por ende a los requisitos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela.
Es necesario desarrollar entonces la premisa fáctica, toda vez que la accionante “recorta” arbitraria y de modo falaz los sucesos del mundo de la vida y normativos acaecidos en la implementación gradual del sistema procesal penal, -Ley 9754 y 10.327- en la secuencia de las Leyes 10.049 y finalmente en la ley de Ministerio Público 10.407 y el mentado art. 50 como norma transitoria excepcional.-
a) Un relato no malintencionado de los sucesos, demostrará con toda evidencia que la actora tuvo desde antaño todas las oportunidades para presentarse a los concursos de Fiscal auxiliar o de Defensor Auxiliar que con toda publicidad, amplitud y transparencia se llevaron a cabo en las distintas jurisdicciones, pero que además pudo también presentarse y no lo hizo en los concursos de Fiscales y Defensores que se han llevado a cabo ante el Consejo de la Magistratura en estos años.-
Y con mas razón, podrá presentarse en todos los concursos que restan de Agentes Fiscales y Defensores y en los de Auxiliares de dichos ministerios que restan por concursar en número relevante.-
Tal como señalamos al remitir al Ejecutivo Provincial, -OFICIO Nº 307/2017 complementando el igual Nº 37 del 23 de Febrero de 2017-, las Resoluciones Nº 003/2014; Nº20/2014; Nº49/2014; y Nº 202/2016, dictadas en los Concursos realizados para cubrir los cargos vacantes de Fiscales Auxiliares en diversas jurisdicciones de la Provincia a los fines de la mentada norma transitoria, la implementación del sistema procesal penal acusatorio ha estado a cargo del Superior Tribunal de Justicia, a través del Comité de Implementación, contando además con el auxilio y monitoreo científico-técnico del INECIP, mediante el dictado de Acordadas por delegación de la propia Ley 9754 en su art. 4º.-
Es decir la norma que puso en vigencia el nuevo código procesal penal, largamente esperado y discutido desde el año 1998 delegó en la autoridad máxima del Poder Judicial de nuestra provincia, -quien a su vez convocó al comité de implementación que integramos junto a nuestro colega el Dr. Benítez como Defensor General-, la elaboración de las normas prácticas imprescindibles para su implementación gradual.-
Así, en las Acordadas originarias de V.E. de 2009 -20/09 del 23/6/09 y subsiguientes- se puso en marcha el nuevo sistema en la jurisdicción Concordia, y ello se plasmó en el Decr. 4384 ad referendum y luego refrendado por Ley 10.049, (BO 12/9/2011).-
Se definió -entre otras cuestiones indispensables a dicha tarea progresiva-, que “…En las jurisdicciones en que sea puesta en vigencia la Ley N° 9754, el Superior Tribunal de Justicia, a propuesta del Defensor General o del Procurador General, podrá disponer, según las necesidades del departamento, que los secretarios pasen a desempeñar funciones de fiscales auxiliares o adjuntos o de defensores de pobres y menores auxiliares o adjuntos, conservando éstos la jerarquía y el nivel de remuneraciones que actualmente poseen. El Superior Tribunal de Justicia también podrá disponer por sí o a propuesta de los Representantes de los Ministerios Públicos, que los secretarios de instrucción o cámara, pasen a revistar funciones de secretarios de la oficina de gestión de audiencias, o según el caso, de los juzgados de garantías o de tribunal de juicio según las particularidades de cada jurisdicción, conservando el nivel de remuneraciones y la jerarquía del funcionario. En estos casos, por tratarse de una reubicación del funcionario, en caso de que sea titular, no se exigirá rendir un nuevo concurso. (art. 13).-
Este criterio se decidió no solo por cuestiones de índole consecuencialista, en el sentido de aprovechamiento de recursos humanos existentes que se reasignan, sino también porque se estimó más adecuado este encuadramiento categorial atento al tipo de funciones delegadas.-
Nada de esto le ha parecido incongruente ni colidente con la Constitución Nacional o Provincial a la accionante, dado que expresamente consiente en su necesidad y adecuación, (confr. fs. 10 del principal).-
Con idéntica coherencia infraconstitucional se utilizaron concursos vigentes tomados en el ámbito del Poder Judicial, para designar a la Fiscal Auxiliar Provisoria, -con competencia Laboral, Civil y Comercial- Priscila Ramos Muzio, tomando el 2do. lugar del Concurso para Secretario de Diamante, (confr. Resolución Nº 20/2014 que se adjuntará en la etapa de pruebas).-
Asimismo, se designó Fiscal Auxiliar Provisorio al Dr. Ignacio Boris Nicolás Telenta, tomando el 2do lugar del Concurso para Secretario del Juzgado de Transición y Garantía de Nogoyá, (confr. Resolución Nº 24/2014).-
También se designó Fiscales Auxiliares Provisorios a los Dres. Agustín Andrés Gianini , -hoy renunciante-, y Rodrigo Molina, tomando el 1er. y 2do. lugar del Concurso de Secretario del Juzgado de Transición y Garantías Nº 1 de Gualeguay, (confr. Resolución Nº 13/2014).-
Huelga destacar que si la accionante hubiese estado interesada habría podido intervenir en dichos concursos públicos en el ámbito del Poder Judicial de Entre Ríos, y no lo hizo.-
b) A partir de la vigencia de la Ley 10.049 se han transferido y creado por ley los cargos indispensables para el nuevo sistema de aplicación gradual, en calidad transitoria, alcanzando titularidad quienes poseían la calidad de Secretarios, así como quienes realizaron los correspondientes Concursos de Oposición y Antecedentes, de conformidad al Reglamento vigente para el llamado a concurso de cargos de Secretarios.
Ello se realizó en una primera oportunidad en las jurisdicciones de Concordia y Concepción del Uruguay, registrándose un importantísimo número de concursantes, -entre 60 y 70-, con integración de jurados de otra localidad, integrados por Camaristas, Jueces y Fiscales, con examen escrito anónimo, audiencia oral ulterior, y contralor del Colegio de Abogados, sin que hubiese un solo planteo de ilegalidad formal (validez), ni de ilegitimidad sustancial (de raigambre constitucional o aún de moralidad crítica; confr. Resoluciones Nro. 003/2014 y 049/2014).-
Así en la jurisdicción Concordia, -abarca a las Unidades Fiscales de Concordia, Federación, Federal, y Chajarí-, fueron jurados la Sra. Vocal de Cámara Dra. Rojas de Di Pretoro, el entonces Juez -hoy Camarista Dr. Martínez y el entonces Fiscal Coordinador Dr. Young.-
Viceversa, en la jurisdicción de Concepción del Uruguay, -que abarcó a Villaguay, Colón y Tala-, fueron jurados los Dres. Costa, Fiscal Coordinador, Carbonell -Vocal de Cámara y Perroud, Juez de Garantías.-
Aprobaron esta instancia, y fueron designados provisoriamente, en la primera de las jurisdicciones los Dres. Zabaleta, Fonseca, Arias, Penón Busaniche, Molina. En la segunda, los Dres. Malvasio, Blanc, Seró y Gile.-
La decisión de llevar a cabo aquellos primeros concursos, se vinculó con la necesidad de hacer cesar la provisoriedad, que como es sabido -por su precariedad- contraría la optimalidad del desempeño funcional, y también de cumplir con el mandato constitucional de asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, así como criterios de idoneidad acreditados por el sistema de concurso como criterio de selección (art. 36 y 207 CP).-
El sistema se replicó a fines del año 2014, en las jurisdicciones de Gualeguay y Gualeguaychú, aprobándose mediante Resolución Nro. 202/16 que se adjunta, con unánime conformidad en cuanto a legalidad y legitimidad del sistema.-
En la primera, -abarcó a Victoria y Nogoyá-, fueron jurados los Dres. Derudi, Dumón y López -todos camaristas; mientras que en la segunda, fueron jurados los Dres. Tórtul -hoy con acuerdo de Vocal de Cámara, Crespo, -Vocal de Cámara-, y Elal, -Juez de Garantías-.
Esta segunda etapa concursal permitió la designación provisoria de los Dres. Taleb, Guaita, Martínez y Cedrés.-
C) Es de perogrullo enfatizar que la accionante pudo inscribirse y concursar en cualesquiera de los concursos aludidos ampliamente difundidos, -como demostraremos oportunamente-, y no lo hizo. Ello ocluye cualquier afectación al principio de igualdad, que por el contrario, fue precisamente la base de la celebración de esta modalidad de acceso, en vez de dejar sine die una discrecional decisión provisoria.-
Pero mas aún, la accionante nada dice del Concurso para Defensores Auxiliares que se convocó por parte del Ministerio Público de la Defensa, con igual transparencia, publicidad, contralor del Colegio de Abogados y AJER, en 2015 que contó con destacados jurados como el ex Vocal Dr. Carlín, el ex Defensor General, Dr. Mendoza además del Dr. Alle, -ex-camarista.-
Merced a dicha oposición obtuvieron su designación provisoria los Dres. Alejandro y Giorgio; Garrera; Garay y Molares.-
Sin duda que al parecer la Dra. Geist posee una fuerte vocación hacia la Fiscalía, pues no ha mencionado siquiera al Ministerio de la Defensa, pero ello no obsta a que pudo sin obstáculo alguno intervenir en este concurso, al igual que pudo participar en los numerosos concursos para Defensores y Fiscales que se han llevado a cabo desde la puesta en marcha del código acusatorio, y no lo ha hecho, -ni siquiera en los que están en curso de aprobación en la costa del Uruguay.-
Pero con mayor énfasis en la inexistencia de agravio alguno, la Dra.Geist podrá intervenir en los concursos para Fiscal auxiliar -o Defensor Auxiliar- que se han de llevar a cabo una vez que se llenen los cargos vacantes que actualmente se han concursado y los aún pendientes.-
Una compulsa inmediata que cualquier ciudadano puede hacer en el sitio web del Poder Judicial, permite apreciar que restan titularizar 27 (veintisiete) cargos de Fiscal Auxiliar en la provincia, amén de los de igual jerarquía en la Defensa.-
Reiteramos: la alegada afectación es falsa. La accionante pudo, puede y podrá intervenir en todos los concursos sin otro límite que su sapiencia. No hay quebranto a derecho fundamental alguno y menos aún inminencia de algún riesgo que amerite cautelar alguna. Solo una mentirosa “mise en escene” que se desbarata al menor análisis en profundidad.-
Para decirlo con palabras simples y contundentes, la ley que rigió desde el inicio de la puesta en marcha del nuevo sistema adversarial, (decr. 4384 ratificado por Ley 10.049), consideró que las tareas investigativas que realizaba por delegación el Fiscal Auxiliar, -igual que en su ámbito el Defensor Auxiliar-, eran las correspondientes a la jerarquía de Secretario del antiguo sistema, y que el sistema de designación de los mismos no era igual que el de los restantes Magistrados, en el sentido que no requerían su tramitación ante el Consejo de la Magistratura.-
Basta leer atentamente toda la normativa dictada mientras no se aprobara la nueva ley de Ministerio Público para concluir en que no existe normativa que imponga el deber de remitir estos cargos interinos a su tramitación conjunta con los Agentes Fiscales o Defensores Titulares.-
Lamentablemente la nueva ley de Ministerio Público 10.407 demoró en su sanción hasta diciembre de 2015, pues si se hubiese aprobado antes, la decisión de que todos los funcionarios sean designados a través de la instancia Constitucional del Art. 182, que obviamente gozó siempre de nuestra conformidad -y así lo hicimos saber en todo momento-, habría evitado los equívocos desafortunados como los de la presente acción.-
Pero queda claro con la misma contundencia, que la ley 10.049 fue ley vigente hasta la sanción de la nueva ley de Ministerio Público, 10.407. Y ésta, como es sabido, dictada por unanimidad de ambas Cámaras previó esta situación excepcional y transitoria de vigencia de leyes, -la anterior ley 10.049- y la nueva, y con el mismo fundamento de la transformación de cargos que desaparecían -secretarios-, trató la situación de los concursos en trámite y con prueba de oposición ya realizada, requiriendo que los mismos legitimen su designación a través del Acuerdo senatorial, para igualarlo con la exigencia constitucional para todos los cargos, es decir excepcionando solo lo que ya han cumplido, el concurso de oposición y antecedentes, -art. 175 inc. 16 de la CP-.-
Puede ser que esa opción no le agrade a la Dra. Geist o a su letrado representante, pero es la voluntad racional del legislador, que como hemos dicho siempre no se puede despachar banalmente con la excusa desatinada de una afectación constitucional porque “no me parece” o “no estoy de acuerdo”.-
El mínimo respeto al principio de autoresponsabilidad, elemental dentro del concepto de ciudadano como “persona deliberativa” que responde por lealtad comunicativa, es que no se puede desanudar y usufructuar alternativa o sucesivamente de los derechos y deberes mínimos generales según le plazca caprichosamente, a modo del llamado en la discusión ius filosófica, “free rider”, (polizón).-
Es fructífera en este sentido -metafórico-, la “teoría de los juegos” empleada en iusfilosofía para demostrar como es inicuo para la construcción de sociedad que la persona pretenda solo lo que le conviene como “co o autolegislador”, pero se desentienda de los deberes legislados cuando éstos no son de su agrado, vgr. que un jugador de rugby pretenda que está permitido “tacklear” al cuello cuando defiende o dar pases con la mano hacia adelante cuando ataca, pero que ello se revierte en caso de que lo efectúe el equipo contrario.-
Del mismo modo no es pensable que la actora pretenda afectación a sus derechos fundamentales en la norma transitoria del art. 50 citado, a dos años de su vigencia, cuando nunca interesó tal tacha en la vigencia de la Ley 10.407, y cuando pudo participar sin ningún obstáculo en los Concursos para Fiscales y Defensores auxiliares que ahora cuestiona llevados a cabo bajo el amparo de aquella norma, y cuando puede intervenir en los concursos para la mayoría de los cargos que aún quedan vacantes , como señalamos supra .-
La teoría de la decisión judicial como epistemología de la ius decisión válida, le otorga legitimidad Institucional a la judicatura y sobre todo a su rol de control de constitucionalidad frente al principio democrático que da fuente al legislador, pese a no derivar de las mayorías eleccionarias. Pero ello no se cimenta en un supuesto acceso privilegiado a la Razón en los Jueces al uso del idealismo platonista, ni que de un modo paternalista la judicatura haga valer sus juicios de valor moral frente a la “irracionalidad” legislativa, sino merced a su fundamentación argumental, esto es que sujetos racionales en el marco de una comunicación leal -dirigida al acuerdo, sin coerciones, en igualdad, con pretensiones de universalidad-, podrían hacer valer estos contenidos o su procedimiento formal como compatible con el mejor argumento, y nunca simplemente como acto de poder.-
Prieto Sanchís, desde el “post positivismo” -mal llamado neoconstitucionalismo- propio de la teoría de la argumentación, superando al paradigma legalista, señala “…Si argumentar equivale en último término a justificar, el nuevo constitucionalismo encarna una exigencia de justificación, o mejor dicho de mayor justificación: ya no basta apelar a la autoridad del órgano y al procedimiento, -que es en sustancia lo que hacía el Tribunal Constitucional kelseniano-, sino que es preciso también acudir a los contenidos…”, menos decisionismo legislativo y menos intuicionismo judicial, mas Estado de Derecho, (confr. autor cit. en Doxa, 23; 2000; idem nuestra postura en “BARBIERO VALERIA MARIA C/SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS Y OTROS S/ACCION DE AMPARO”, idem el fallo de V.E. del 2/9/17).-
Tiene vigencia entonces la advertencia de Habermas frente a un eventual exceso en el activismo judicial, “…el Tribunal Constitucional no puede adoptar el papel de un regente que ocupa el lugar del sucesor en el trono ante la minoría de edad de éste..” (confr. Habermas, J. en “Facticidad y Validez, ed. trotta, trad. Jimenez Redondo, pag. 354).-
No se trata de ningún modo de consagrar un neopositivismo ideológico, que ya desechara Radbruch en aquellos incomparables “Fünf Minuten Rechphilosophie”, y que la constitucionalización de postguerra desterró en los actuales conceptos de “validez” o “Legitimidad”, sino de sostener que no toda discordancia con el Legislador puede tacharse de inconstitucional, sino solo en los casos de flagrante contradicción con Derechos Fundamentales, recurriendo incluso muchas veces en la cautela hermenéutica a la compatibilización interpretativa en el “desarrollo continuador del Derecho”, en lo que a decir del Tribunal Constitucional Alemán significa la “interpretación conforme a la constitución” (confr. L. Kuhlen “Die VerfasungsKonforme Auslagung von Strafgesetzen”, ed. muller-verlag, 2005).-
Ni siquiera es menester que echemos mano a la llamada “teoría de la ponderación” tan conocida desde su formulación por Robert Alexy, dado que su mayor rendimiento opera en las llamadas colisiones de principios, lo que aquí como vimos no existe, sino secuencia de leyes vigentes y necesidad de interpretación “conforme a la Constitución”, (confr. Alexy, R. exhaustivamente en “Teoría de los Derechos Fundamentales”, trad. de la 2a. ed., trad. Bernal Pulido, CEC, madrid, 2007, espec. el Epílogo en el que contesta a sus críticos, pag. 511 y sig.; idem en cuanto a la discusión sobre su pertinencia, la síntesis de Atienza, en “Filosofía del Derecho y Transformación social”, ed. Trotta, madrid, 2017, pag. 147 y sig.; idem V.E. Sala Penal y de Asuntos Constitucionales in re “A.G.M.E.R. c/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS s/AC. DE INCONSTITUCIONALIDAD – REC. INAPLICABILIDAD DE LEY” ; del 6/10/10; idem nuestro dictamen y lo resuelto por el HTE in re “OLGA CRISTINA SALAS S/OPERATIVIDAD DE NORMA CONSTITUCIONAL – CUPO FEMENINO Y MEDIDA DE NO INNOVAR”; idem los fallos de V.E. cit. supra).-
IV.- Por todo lo expuesto es nuestra opinión que V.E. debe declarar la incompetencia material para entender en autos, art. 51 inc. B LPC y art. 205 inc. 2º ap a) Const. Prov., remitiéndolos a instancia.-
A la vez, -previo o de modo concomitante-, rechazar por inadmisible la Cautelar incoada.-
PROCURACION GENERAL, 27 de noviembre de 2017.-
Información SIC Nº 239/17 – 09 de diciembre de 2017.
